Høringssvar: Vejledning om konkurrencefremmende tiltag ved udbud af affaldsforbrænding

Det er besluttet, at alle kommunerne skal have udbudt opgaven med behandling af forbrændingsegnede affald og indgået kontrakt om behandling med virkning senest fra den 1. juli 2025. Forsyningstilsynet har udarbejdet en vejledning, som udover de almindelige udbudsretlige regler også indeholder 7 konkurrencefremmende tiltag, som kommunerne skal indarbejde.

KL ser ikke, at målet om billigere, bedre og mere miljømæssige løsninger gennem konkurrence kan nås. KL er meget kritisk overfor en række af tiltagene, som lægger en række restriktioner ned over kommunerne. Tiltag som kan få stor betydning for organisering, økonomi, drift og forsyningssikkerhed. 

Nedenfor kan hele høringssvaret læses:

KLs høringssvar: Vejledning om konkurrencefremmende tiltag i affaldsforbrændingen

KL ser en række konkrete problemstillinger i organiseringen, og hvordan der i praksis skal skabes et velfungerende marked, der er effektivt og fun-gerer smidigt i forhold til opgaven med indsamling og forbrænding af det forbrændingsegnede affald. 

En usmidig og ressourcekrævende model er ved at se dagens lys. 

Målet er billigere, bedre og bedre miljømæssige løsninger gennem konkur-rence. Nu er der tale om et meget rigidt system, som lægger udbud i så snævre rammer, at det kan forhindre en fornuftig opgaveløsning, som også kan rumme kommunernes øvrige politiske ønsker i forhold til miljø og kli-ma. Samtidig bliver det en administrativ tung opgave for kommuner og anlæg. Der er brug for nogle frihedsgrader, der kan matche de kommunale behov og de praktiske muligheder. 

Herudover er der behov for, at der stilles klare krav til Forsyningstilsynets tilsyn, påtalemuligheder og tidsgrænser herfor. 

Risiko for dyrere og dårligere løsninger

Vejledningen har karakter af en skabelon, der inkluderer de 7 konkurrence-fremmende tiltag.

Det betyder, at stort set alle kommuner kommer til at gennemføre de sam-me udbud. De meget præcise angivelser af de delmængder, der kan udby-des, samt den tilladte kontraktlængde bidrager til, at et udbud ikke nødvendigvis kommer til at matche kommunernes behov og pålægger kommuner-ne unødvendige administrative byrder. 

Kommunerne har en vis mængde affald og anlæggene en vis kapacitet, der skal matches. Kommunerne kan f.eks. have et behov lidt over den angivne mængde, som så skal deles i to udbud. Nogle kommuner kan have meget store mængder, der skal deles op på rigtig mange delkontrakter eller et nærliggende anlæg kan have en kapacitet/restkapacitet, der er mindre end den ønskede mængde. Sådanne behov ses altså ikke af vejledningsmaterialet at være legitime ønsker/krav uagtet, at de kan være baseret på en markedsdialog.

Eneste valide årsag til at fravige er ifølge vejledningsmaterialet, at det skal dokumenteres, at der er bedre konkurrence ved større eller mindre mæng-der i et udbud. Det kan i praksis betyde, at det alene vil være op til anlæggene at bestemme størrelsen på de lots, der kan udbydes.

Det er helt ude af trit med det faktiske behov. Det risikerer at blive både dyrere og dårligere. 

KL fastholder derfor, at kommunens egne, legitime grunde til at fravige fra bl.a. mængde eller kontraktlængde skal kunne begrunde en afvigelse, så reelle muligheder, krav og kriterier kan matches. 

Miljømæssigt bedre?

KL ser en række konkrete problemstillinger i organiseringen, og hvordan der i praksis skal skabes et velfungerende marked, der er effektivt og fungerer smidigt i forhold til opgaven med indsamling og forbrænding af det forbrændingsegnede affald. En usmidig og ressourcekrævende model er ved at se dagens lys. 

Vejledningen indeholder det konkurrencefremmende tiltag nr.7 Miljø- og klimaforhold. Vejledningen indeholder meget begrænsede muligheder for at stille miljøkrav. Det fremgår f.eks. ikke entydigt, hvordan kommunerne kan indregne den samfundsøkonomiske skadevirkning fra andre udledninger end partikler, svovl og NoX. Det anbefales i vejledningen, at kommunerne i stedet stiller øgede miljøkrav til de anlæg, de selv er medejer af. For det første er det Miljøstyrelsen, der er miljømyndighed. For det andet vil kommunerne, når affaldsforbrændingsanlæggene skal selskabsgøres, kun kunne fremsætte supplerende ønsker til miljø og klima, hvis det ikke belaster anlæggets økonomi og konkurrenceevne. I praksis kan det betyde, at der ikke investeres i mere miljøvenlige løsninger på anlæggene.  

Kommunerne har klimahandlingsplaner og har også i deres affalds og ressourceplaner mål om at arbejde mod CO2 neutralitet. Derfor bør der være nogle flere miljøkriterier, der kan indarbejdes i evalueringskriterierne. KL skal foreslå, at det kan være krav til reduktion i CO2 forbruget i virksomheden og f.eks. krav til genanvendelse af restprodukter. Listen bør ikke være udtømmende, da også dette område bør kunne indgå aktivt i kommunens overordnede klima- og miljøarbejde og målsætninger. 

Forsyningstilsynets rolle kan spænde ben

KL er enige i tilgangen, at vejledningen bør holde sig tæt op af den almin-delige udbudslovgivning. Her er så et add-on. Vejledningen forsøger derfor at være entydig, så kommunerne ved, hvordan de skal opfylde kravene, og hvad der skal til i forbindelse med afvigelser. 

KL mangler en præcisering af klageadgang og hvem, der kan være klage-berettigede i forhold til Klagenævnet for Udbud, og hvilken rolle og adgang Forsyningstilsynet spiller/har. 

Vejledningen giver indtryk af, at kommunerne kan fravige kravene efter følg- og forklar princippet. Som følge heraf skal Forsyningstilsynet foretage en vurdering, men det fremgår ikke, om Forsyningstilsynet skal godkende disse fravigelser og indenfor hvilken tidshorisont, det i givet fald skal ske. 

Hvis Forsyningstilsynet skal foretage vurderingerne under udbudsproces-sen, er det afgørende nødvendigt, at de nødvendige kompetencer og ressourcer er til stede, så udbudsprocessen ikke forsinkes. Har det i givet fald opsættende virkning, mens tilsynet behandler sagen? Og hvori består afgørelsen? Er der tale om en godkendelse? Kan kommunen få forhåndsgodkendelse? Og indenfor hvilken tidshorisont?

De spørgsmål er ubesvaret. Det fremgår kun, at Forsyningstilsynet kan meddele påbud til kommunen om at bringe en kontrakt til ophør inden for en vis frist, hvis der er indgået en kontrakt med et affaldsforbrændingsanlæg, som kommunen ejer helt eller delvist, og det ikke findes sagligt begrundet, at det er konkurrencefremmende. Praktiske og økonomiske forhold gælder altså ikke. Udbuddet skal altså ikke blot overholde konkurrencelovgivningen, det skal også fremme en politisk og ikke nærmere defineret målsætning. Hvad betyder en vis frist? Og hvordan skal kommunen nå at indgå en ny kontrakt i et marked, som i mellemtiden kan have ændret sig, uden at det betyder, at ydelsen bliver dyrere og dårligere? Og kan der opstå en periode, hvor kommunen ikke kan anvende den indgåede aftale og ikke har indgået en ny, så affaldet ikke kan håndteres?

Der er 5 konkurrencefremmende tiltag, hvor tilsynet kræver følg-eller-forklar. Derfor kan der blive tale om en ganske omfattende opgave ikke mindst i perioden 2024-2025, hvor hovedparten af kommuner skal udbyde samtidig. 

Generelle bemærkninger – status og proces

Vejledningens retsvirkning

KL har noteret sig, at vejledningen qua sit ophæng i lovgivningen og offentliggørelsen på Retsinfo vil få retslignende virkning. Derfor bør vejledningen følges op i den igangværende økonomisk forhandling om kompensation for den administrative opgave, som pålægges kommunerne i forbindelse med udbudsprocessen. 

Formålet med myndighedernes vejledning bør være at imødekomme kommunernes, virksomhedernes og borgernes informationsbehov og undgå, at de på grund af fejl eller misforståelser udsættes for tab. Det kan fx være i forbindelse med underkendelse af kontrakter eller andet. Vejledningen bør kunne stå alene. Forsyningstilsynet bygger vejledningen på delrapport 1 og 2 samt høringsnotater. KL formoder derfor, at delrapporter og høringsnota-ter vil indgå i de fremtidige fortolkninger. Det øger uoverskueligheden og sammenhængskraften samtidig med, at risikoen for misforståelse stiger. 

KL har tidligere indgivet høringssvar til delrapport 1. Af høringsnotatet fremgår, at der i delrapport skulle findes løsninger på en lang række af de problemer, der blev rejst. Delrapport 2 og vejledningen efterlader det indtryk, at det ikke er sket, og at det derfor overlades til kommunerne at søge at finde disse løsninger. 

KL indgiver ikke særskilt høringssvar til delrapport 2, der er udsendt sam-men med vejledningen. Vi kommenter i dette høringssvar på elementer i delrapporten. 

Konkret er der jf. ovenfor usikkerhed om vejledningens ”følg eller forklar” og hvornår Forsyningstilsynet eller Klagenævnet for Udbud vil underkende en kontrakt. Vejledningens anbefalinger som skiftes mellem ”bør” og ”må” følges, giver et vist fortolkningsrum i Forsyningstilsynets favør. Som sagt mener KL, at kommunernes egne, rimelige grunde til at fravige vejlednin-gen må tillægges vægt. 

Høringsproces og det levende dokument

Forsyningstilsynet har valgt at sende høringen til såvel den interne høring hos statslige myndigheder og eksterne høringsparter i brancheforeningerne samtidig. KL forudsætter derfor, at vejledningen tilpasses, så der er lovmedholdelighed i forhold til de udbudskonstruktioner, miljøregler mm der foreslås i vejledningen. 

Det gælder fx ”Denne tilgang vurderes at være i overensstemmelse med både udbudsloven og de nye regler i miljøbeskyttelsesloven……” (Vejledningens side 13) 

Herudover har afskæring af den offentlige høring også afskåret kommunale forvaltninger fra at indgive høringssvar. Hertil kommer, at en høringsperiode på 1 uge langt fra er optimal, når der lægges en lang række krav og begrænsninger i forhold til kommunernes mulighed for selv at vælge ud-budsform og indhold. 

Vejledningen skal være et ”levende” dokument, som skal tilpasses markedets udvikling. Det bør fremgå klart af vejledningen, hvordan, hvornår og med hvilke tidsfrister, tilpasninger kan ske. Det er KL’s forståelse, at det f.eks. er, når der fra Forsyningstilsynet skønnes behov for stramninger, der måske kan komme for at sikre den forudsatte kapacitetsreduktion.

Herudover bør der også være mulighed for at ændre vejledningen i takt med, at der indhøstes erfaringer i forhold til uafklarede og uhensigtsmæssige praktiske, administrative og økonomiske konsekvenser, der spænder ben for en effektiv kommunal opgavevaretagelse i forhold til forsyningspligten overfor borgerne. 

KL forudsætter, at kommunerne bliver inddraget i dialog og høring om disse tilpasninger. 

Proportionalitet

Proportionalitet mellem de krav, der stilles og den samfundsmæssige effekt bør være et gennemgående kriterie i vejledning. Det ses afspejlet f.eks. i afsnit 4.7. hvor Forsyningstilsynet selv påpeger, at det skal følges, om de administrative byrder ved markedsdialog om og indberetning af saglige årsager til at stille yderligere krav og kriterier er proportionale i forhold til den samfundsmæssige gevinst. Det ville være ønskeligt om denne vurdering også gøres på forkant. 

KL vil også opfordre Forsyningstilsynet til at genoverveje proportionalitet i de sanktionsmuligheder, tilsynet tillægges i forhold til det forhold, der skal straffes/underkendes. At annullere et helt udbud på baggrund af noget, der kan være en mindre teknikalitet eller misforståelse, synes ude af proportion. 

Generelle bemærkninger – indhold

Flere steder i delrapport 2 står, at Forsyningstilsynet skal vurdere, om kommunens kriterier ved valg af f.eks. metode til beregning af transport-omkostninger og inkludering af krav, der ligger udover de forhold, der er omtalt i vejledningen, er konkurrencefremmende eller saglige. Der savnes en tidsfrist for Forsyningstilsynets vurdering. Det vil jo skulle ske inden kommunen udbyder opgaven, således udbudsmaterialet kan nå at blive tilrettet. 

Hvis det ikke sker, vil det have store konsekvenser for kommunen, hvor Forsyningstilsynet på bagkant af et indgået tilbud vurderer, at en beregningsmetode ikke var konkurrencefremmende, og kommunen derfor skal annullere aftalen. Det anbefales derfor, at der gives en tidshorisont for, hvor lang tid Forsyningstilsynet forventes at være om at foretage vurderingen. Kommunerne bør i forlængelse af dette kunne få en forhåndsgodkendelse af deres udbudsmateriale eller dele heraf, hvis de ønsker det.

Specifikke bemærkninger

Konkurrencevilkårene - Anlægsøkonomi mellem affalds- og varmesiden

KL rejste i høringssvar til delrapport et, at forholdet mellem affalds- og affaldsvarmeprisen ikke er omtalt i rapporten. Forskellige vilkår og fordelingsnøgler mellem affalds- og varmesiden stiller som udgangspunkt anlæggene forskelligt. KL forventede, at tilsynet i det videre arbejde forholdt sig til, at dette forhold påvirker de enkelte anlægs konkurrenceevne for-skelligt og giver forskellige udgangspunkter for at konkurrere på affaldsprisen. En ensartet konkurrenceflade burde være håndteret, inden anlæggene skal afgive tilbud.

Kontraktparter i udbuddet

Det beskrives, at der ikke er noget udbudsretsligt til hinder for, at forbrændingsanlægget kan gå sammen med en transportør om et udbud, så længe forbrændingsanlægget er underleverandør til udbuddet. Ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt virker det uhensigtsmæssigt, da det kan udelukke mindre vognmænd fra at indgå i entreprisen, da de næppe ønsker at have ansvaret for en kontrakt, hvor deres ydelse ikke er den centrale del, Det vil derfor kunne resultere i, at meget få og store transportører vil kunne byde. KL ser ikke noget konkurrencebegrænsende i, at anlæggene kan byde på den samlede opgave, og så efterfølgende indgå aftaler med eksterne leverandører om udførelse af transportopgaven. Det bør være op til kommunerne, hvordan de ønsker udbuddet udformet.  

Det er afgørende for den samlede økonomi i kommunernes opgaveløsning, at man ikke skal til at køre meget langt, med flere skraldebiler og med flere omlastepladser. Men det kan også handle om, hvem der er kontraktpart. Hvis der udbydes flere elementer i en kontrakt – altså transport, omlaste-pladser, omlastning etc – så er der en større sandsynlighed for, at det bliver mellemhandlere, der bliver kontraktpart. Dermed kommer den bydende part også længere fra kerneydelsen, hvilket kan spille ind i det fremadrette-de samarbejde. 

Affaldsmængder

Argumenterne for, at delkontrakerne bør deles op i lige præcis 15.000 ton, er uklare, da der jf. også delrapport 1 er flest erfaringer med udbud mellem 20.000-30.000 ton. Derudover virker det meget rigidt med 15.000 ton, da der kan være kommuner, der med 16.000 ton vil blive tvunget til at dele op i to delkontrakter, da vejledningen ikke lægger op til, at Forsyningstilsynet vil tage stilling til, om det er i orden med kun en kontrakt på fx 16.000 ton, før efter udbuddet er gennemført. 

I delrapporten medgives, at det kan øge administrative byrder at dele op i flere delkontrakter. Der gøres opmærksom på, at det ikke kun er administrativt, at det vil give flere byrder. Der vil jo også være ekstra behov for logistikstyring under håndtering af flere delkontrakter. For de store byer kan der desuden være tale om et større antal delkontrakter. Det kan betyde, at affaldet potentielt skal køres til flere forskellige anlæg samt udgifter til etablering af flere omlastepladser.

Omlastepladser

En række kommuner har ikke adgang til omlastepladser i dag. Forsynings-tilsynet foreslår, at der etableres omlastepladser i et stort antal kommuner med en etableringstid på 1 år. Kommunerne kan godt ønske at etablere omlastepladser og fælleskommunale omlastepladser, men det anses for helt urealistisk, at det kan planlægges, projekteres og gennemføres inden 1. juli 2025, som tilsynet forudsætter. 

Mange steder er den mest effektive indsamling med to-kammer skraldebi-ler. For ikke at skulle køre for langt med affaldet, kan kommunen være nødt til at stille krav om, at rest- og madaffald kan afleveres på forbrændingsanlægget. Det er afgørende for økonomien i den samlede løsning og taler også for, at det skal være muligt at indarbejde sådanne krav i udbuddet. 

Kontraktlængder

Argumentet for, at kontraktlængder ikke bør være længere end 4 år anven-des er, at investeringerne i anlæggene allerede er foretaget, og der derfor ikke er nogen fordel i længere kontrakter. I enhver sektor vil der ofte være behov for teknologiudvikling, hvad enten det drejer sig om en bedre røggasrensning, mere effektiv energiudnyttelse, mere præcis justering af brændtemperatur ift. materiale, etc. I tiltaget bør der derfor gives mulighed for længerevarende kontrakter, så fortsat innovation kan understøttes. 

Transporttillægget

Forsyningstilsynet vil beregne et ”befolkningsvægtet centrum” i alle kommuner. En række kommuner tillader allerede indsamling på tværs af kommunegrænser, som bruges i indsamlingskontrakterne og ved beregning af transportafstande i den daglige drift. KL forudsætter, at denne optimering af driften også vil være mulig fremadrettet. 

Der er i formuleringen af konkurrencefremmende tiltag valgt en samfundsøkonomisk tilgang. Det nævnes, at der er meget lidt forskel på miljøperformance mellem anlæggene. På den vis kan det virke underligt, at trans-porten ikke tillægges større værdi, end at transportomkostningerne skal være omkostningsægte. Det vil selvfølgelig betyde, at hvis man skal transportere affaldet længere, så bliver det dyrere. Omvendt så tager det vel ikke hensyn til de samfundsøkonomiske omkostninger ved øget kødannelse på vejene og øget CO2-udledning som følge af, at affald nu kan ris-kere at blive transporteret på tværs af landet eller til udlandet. Hvis miljø-performancen er nogenlunde ens på tværs af landet, burde det være mest miljømæssigt bedst og mest samfundsøkonomisk fordelagtigt at vælge det nærmeste anlæg. Det tages der ikke højde for i de konkurrencefremmende tiltag. 

Miljø- og klimaforhold

Der er forståelse for, at man med de konkurrencefremmende tiltag ikke ønsker, at kommunerne må stille krav om bestemte teknologier (konkurrencefremmende tiltag nr. 7: Miljø- og klimaforhold). Men kommunerne ser affaldsforbrænding af restaffaldet som en samlet ydelse. Derfor bør man give kommunerne mulighed for også at stille krav, der kan mindske miljøbelastningen og CO2-udledningen fra affaldsbehandlingen, hvad enten det drejer sig om indholdet af farlige stoffer i restprodukterne eller ved for- eller efterbehandling af restaffaldet for at mindske CO2-udledningen. Forbrændingsanlæggene må jo så indgå aftale med underleverandører, fx et rest-sorteringsanlæg eller et carbon captureanlæg eller et særligt flyveaskebe-handlingsanlæg og tilbyde kommunen en samlet pris.

Hvad med energiperformance/energieffektiviteten må man stille krav om det eller forventes det internaliseret i forbrændingsprisen? 

Udenlandske anlæg

Kommunerne opfordres til også afsøge markedet for udenlandske anlæg. Det kan i den forbindelse virke mærkeligt, at delrapporterne kun forholder sig til forholdene og f.eks. miljøperformance af danske anlæg. 

Stilles der i øvrigt sprogkrav til markedsdialogen, når nærmeste udenland-ske anlæg også skriftligt skal screenes? (side 17)

Markedsdialog – muligheder for CO2 reduktion mangler

KL konstaterer, at kommunerne i markedsdialogen bør sikre, at modellen for indregning af miljø ikke reducerer konkurrencen væsentligt (side 15). Når hverken CO2 fangst eller forsortering af plast må indgå i det samme selskab, er denne risiko vel stort set elimineret, da de største CO2 redukti-onsmuligheder er taget ud af ligningen. Men CO2 fangst bør vel netop kun-ne indregnes?

Det er tankevækkende, at kommunerne på baggrund af en aftale om ”Kli-maplan for en grøn og cirkulær affaldssektor” ikke må lade reduktion af CO2-udledning fra affaldsforbrænding indgå som et evalueringskriterie, når hele hovedformålet med den politiske aftale var at reducere CO2-udledningen fra affaldsforbrændingen. Der er i øvrigt indgået politisk aftale i januar 2024 om, at CO2 fangst ikke er en aktivitet, der skal udskilles i eget selskab. KL ser det som en adgang til, at også kommuner kan bidrage til CO2fangsten. Krav om kapacitetsbegrænsninger og vejledningens evalueringskriterier trækker ikke i den rigtige retning i forhold til at smidiggøre rammerne for CO2 fangst. KL forventer, at der her sker en justering 

Øvrige krav og evalueringskriterier

I afsnittet om Øvrige krav og evalueringskriterier gøres opmærksom på, at ordregiver som udgangspunkt ikke må stille yderligere krav eller anvende andre evalueringskriterier end de forhold, der er omtalt i vejledningen om markedsdialog.

Det betyder de facto, at det er Forsyningstilsynet, der bestemmer, hvordan udbuddene som udgangspunkt skal tilrettelægges. Igen skal KL henvise til lovgivningens formål ”Bedst, billigst og mest miljømæssigt” KL skal opfordre til, at disse krav ænders, så kommunerne under forudsætning af, at det ikke er konkurrenceforvridende, fortsat har mulighed for at stille yderligere/andre krav og evalueringskriterier.

Det fremgår i øvrigt ikke af evalueringskriterierne, hvordan kommunerne skal evaluere i forhold til mellemhandlere, der ikke oplyser, hvor eller hvordan affaldet bliver forbrændt.  

Risiko for konkurs og konsekvenser heraf

Der gøres opmærksom på, at en konkurs ikke vil ske fra den ene dag til den anden, og derfor vil kommunen ”i de fleste situationer have tid til at gennemføre et nyt udbud”. En periode op til med et ringere serviceniveau kan også være en risiko.

Kommunerne har et ansvar for at sikre mest mulig stabilitet og undergå unødig administration. Derfor vil det i KL’s øjne være helt legitimt og udtryk for rettidig omhu, hvis kommunerne stiller økonomiske mindstekrav til sel-skabet. Det gælder også, hvis kommunen, som der opfordres til i markeds-screeningen (Delrapport 2, s. 45), vælger at gøre brug af et udenlandsk anlæg. 

En konkurs kan betyde, at flere kommuner skal ud på et marked på et tids-punkt, hvor man må forvente, at de øvrige anlæg allerede har indgået kon-trakter med andre kommuner eller på modtagelse af erhvervsaffald, så prisen på at indgå en ny kontrakt vil være højere.

I Afsnittet om Øvrige krav og evalueringskriterier, beder Forsyningstilsynet om at få tilsendt alle krav og kriterier, som der ikke allerede er opstillet konkurrencefremmende tiltag for. Forsyningstilsynet skal bruge øvrige krav og kriterier til at øge deres indsigt. Det kan ifølge delrapporten føre til ”både justering af de i denne rapport nævnte samt udarbejdelse af yderligere konkurrencefremmende tiltag”. Men giver det ikke også usikkerhed hvis, kommunen skal afvente en afgørelse fra Forsyningstilsynet, inden de sen-der materialet udbud? 

I delrapport 2 henvises nogle gange til forskellige punkter i høringsnotatet. Der gøres opmærksom på, at der er to høringsnotater. Det kan være van-skeligt at gennemskue hvilket høringsnotat, der henvises til.  

Forbehold for KL’s høringssvar

Som skrevet har høringsprocessen ikke levnet mulighed for inddragelse af de kommunale synspunkter og erfaringer til at kvalificere branchehørings-svaret.  

Herudover har det heller ikke været muligt for KL at foretage en politisk behandling af høringssvaret inden for høringsfristen. Derfor tages der for-behold for den efterfølgende politiske behandling af høringssvaret.